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民营企业家十大法律风险与防控系列之一  


发表时间:2013/9/5 21:22:25   来自于:澳门美高梅网址澳门美高梅网址澳门美高梅网址会  

 


公司订立合同法律风险与防控
                                  
   作者  盈科(澳门美高梅网址)律师事务所合伙人 李潇律师
 
   公司要经营,必定要与其他公司发生各种往来,其中签订各种合同是其经常性的法律事务。由于合同的签订是一种法律行为,他必然会产生相关的权利义务关系,对当事人产生法律上的约束,而企业经营的一切风险最终也将通过法律风险的形式爆发出来,轻则给公司代来经济上的损失,重则给公司带来灭顶之灾,因此如何防控合同签订上的法律风险,就成为每个公司所必须面对且必须解决的问题。
   在订立合同过程中,首先要解决的是与谁签订合同的问题。按照我国民法通则的有关规定,民事主体分为自然人与法人,自然人按民事权利划分又分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人;根据法人设立的宗旨和所从事的活动的性质进行分类,法人分为企业法人和非企业法人(机关事业单位和社团法人),按照企业法律属性的不同:企业法人又分为公司制企业法人(只有两种:有限责任公司、股份有限公司);非公司制企业法人(为历史遗留问题,多为尚未转制的国有企业、集体企业)。由于大部分合同都是在公司与公司之间签订,所以本文所阐述的主要围绕公司之间设立、变更、终止民事权利义务关系进行展开。
一、合同主体的审查
在与其他公司签订合同时,要对其主体进行谨慎审查(主要是营业执照的审查):
1、公司的名称是否完整准确。在笔者经手的买卖合同货款纠纷中,经常遇到的一个问题是:公司出售产品给其他公司往往只有一份送货单,既没有订货合同,也没有结算书,且出货的文员为了贪图省事,往往只在送货单上注明收货方的简称,比如:收货方是中山市通力贸易有限公司 ,直接写为“通力”,一旦有纠纷需要诉至法院的时候,就面临的一个非常尴尬棘手的问题:如何证明被告的身份?通力是公司还是个人?是哪个城市的公司?字号带“通力”的有几家公司?有时候根本就没有办法确定,出现这种情况带来的直接风险就是在诉讼中无法确定合格的被告,从而可能败诉,甚至根本就没有办法立案。
2、订立合同的主体前后是否一致。在笔者经手的合同纠纷中,有一种情况公司所犯错误是比较低级的,由于老板有多个公司,有时为了显示公司实力或为了贪图方便,把几个关联公司都印制在一份格式合同上,往往是A公司发生的贸易,结果是盖了B公司的章,或则合同上是A公司,送货单是B公司,一旦发生纠纷,如何确定原告就成了一个问题,特别是有些是香港公司,还要去香港查询公司文件,签署授权书,经具备相应资质的香港律师公证,再经过中国驻香港法律服务公司的见证,再专递到当事人手上,程序不但非常麻烦(如果是台湾公司或国外离岸公司更麻烦),而且耽搁时间,增加成本;而对方律师往往也会以“不是合格的原告”为理由,要求法院驳回原告的诉讼请求。
3、公司的经营范围是否合法。现在澳门美高梅网址进行澳门美高梅网址事登记改革,公司的经营范围不再进行登记,但是并不表示公司可经营任何项目,有些领域必须要政府主管部门的批准才能经营,也就是我们所说的必须有经营资质,法律法规规定必须要有经营资质才能经营的公司(常见的如建筑类工程公司),如果没有经营资质而与之签订合同,所引发的直接法律风险是合同无效。
4、公司是否超过经营期限,公司是否被注销、吊销营业执照。在合同签订时,如果发现对方营业执照已经超过经营期限、或公司营业执照被注销、吊销,很有可能是对方出现了违法经营的问题,或则公司没有经过年检,总之,公司的实力、诚信方面值得怀疑,像这种情况,一般建议公司不予签订合同,如果签订了,可以直接通知解除合同。
二、合同签约人代理权的审查
在合同签订过程中,要注意对签约人是否具有法律上的授权进行审查。有权签约人有两种,一种是公司的法定代表人,另一种是公司的授权代表人,授权代表人签约必须持有公司的授权委托书,委托书要明确被授权人的姓名、住所、身份证号码、委托权限、委托期限等相关信息,并需要公司的法定代表人签字,公司盖章。
特别要注意的是,在合同签订过程中,一定要避免表见代理。所谓表见代理,是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。对于公司而言,可能要承担的法律风险就是要么为别人的损失买单;要么对方公司否认该合同而引发诉讼。
三、合同标的物的审查
1、审查合同标的物是否合法:按照民法通则的规定,根据法律对标的物的流通是否有限制分为:可流通物,比如日常生活用品;限制流通物,比如文物、金银等贵重金属;禁止流通物,比如毒品、违章建筑等,限制流通物的交易必须要与有经营资质的公司进行,禁止流通物不能进行交易。
    2、合同标的物约定是否明确:对合同所指向的标的物,一定要具体而明确,通俗的说,就是第三人看了合同后,能清楚知道所交易的物品/服务是什么。比如澳门美高梅网址品房买卖合同,对标的物房屋的信息一定要明确是哪个区、哪个街道、哪个花园、几栋几号,这样在诉讼发生时,不必为诉讼标的物的确定纠缠不清,假设根据现有合同文件等证据不能确定标的物,会导致丧失胜诉的机会。
四、合同履行条款的审查
    以货物买卖合同为例,在制定合同的履行条款时,要明确货物在哪里交付(约定履行的地点)?什么时候交付(约定履行的期限)?如何交付(约定履行的方式,比如是送货还是自提)?费用如何承担(如送货,运输费用由谁承担)?对合同履行约定明确最大的法律意义在于确定货品毁损的风险由谁承担,因为除另有规定外,法律的一般规定是货物交付后风险随之转移。
五、双方权利义务条款的审查
在签订合同时,要明确己方有哪些权利?对方要承担什么义务?因为这是直接判断对方是否违约的依据。如果违约了,就要承担相应的责任;假设约定不明确,一旦发生纠纷,诉讼时就很难证明对方违约,也就无法要求对方承担违约责任。
六、合同签订违约责任条款的审查
1、在订立合同时,要约定对方违约时如何处理?并且违约条款要明确而具体,这样执行起来时才具有可操作性。
2、要求对方承担违约责任的具体形式有:实际履行。违约方不履行合同时,相对方请求违约方继续履行合同债务;采取补救措施。 修理、更换、重作、退货、返还应减少的价款或者报酬;赔偿损失。
3、根据具体情况的不同,可以要求约定违约金、定金、损害赔偿金条款。
七、合同订立时管辖权条款的审查
1、在订立涉外合同时,一定要约定适用的哪国(地区)的法律,因为每个国家(地区)的法律规定是千差万别的,如果不进行约定或约定不明确,就有可能被法官采信适用“联系最密切国家(地区)的法律”,而“联系最密切国家(地区)的法律”很可能是对方当事人国家(地区)的法律。
2、在订立合同时,要约定解决争议的途径是诉讼还是仲裁,因为诉讼与仲裁是两套不同的争议解决机制,在程序上有很大不同,最大的区别是诉讼是二审终审制,而仲裁是一裁终局制。
八、合同留白的审查
    1、合同正文中空白处一定要划横线表示否认。实践中,有很多合同是格式合同,上面有很多留白,在签订这样的合同时,如果对该条款不适用,一定要画上横线,出现纠纷时可以防止对方变造合同。
2、在合同正文结束后,正文与签署页之间往往都有一段空白,为了避免合同被变造,正文后面要注明“以下无正文”,这样在发生纠纷时可以防止对方变造加上特别约定条款,以避免不利情况的发生。
九、合同订立时盖章的审查
    1、合同有多页时一定要盖骑缝章。在实务中,经常看到当事人发生纠纷要诉讼时,提供给笔者的证据-合同,经常是只有最后一页有公司盖章和当事人的签名,合同的主要内容条款既没有盖章签名,也没有盖骑缝章。这样的合同提交给法院后,对方律师或当事人往往会以合同主要内容条款没有经过签名、盖章而否定其真实性,造成对案件的关键证据真实性形成争议,对案件胜诉形成很大的风险。
    2、合同有修改时一定要盖章。实践中,合同拟定后又进行修改,这种情况并不少见。但需要注意的是,凡是手写修改的,一定要在上面加盖公司公章。
3、附件一定要盖章。附件是合同重要的组成部分,有些附件甚至对当事人的权益有着至关重要的作用。比如股权转让中的《资产清单》《债权债务清单》等,如果不加盖公章,一旦出现纠纷,往往会被对方否定真实性。
    总之,合同的签订是一项专业性非常强的工作,每一个细节的疏忽都将产生不可预知的法律风险,以上所述只是合同签订的一般原则,具体到每个合同,仍然是千差万别的,特别是一些大额投资项目的签订,比如公司的投资与并购等,更需要专业律师的把关。
 


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